Rassegna stampa

24-01-2022, Elisabetta Grande, IL CASO DELL’ABORTO: UNA BUCCIA DI BANANA PER LA SCOTUS?, Rivista telematica statoechiese.it

Di Elisabetta Grande, https://www.statoechiese.it fascicolo n. 2 del 2022 | 24.01.2022


Il caso dell’aborto: una buccia di banana per la SCOTUS? (1)

SOMMARIO: 1. La questione dell’aborto e la perdita di credibilità della Corte
Suprema statunitense - 2. Una tempesta perfetta? - 3. La partita della fiducia.

1 - La questione dell’aborto e la perdita di credibilità della Corte
Suprema statunitense
Mai come in questo momento la Corte Suprema statunitense sta perdendo legittimazione. È un problema serio, perché - come si è più volte scritto su queste pagine - è proprio sulla sua autorevolezza che si fonda il
corrispondente potere di controllo sull’operato tanto del legislativo quanto dell’esecutivo. A differenza, infatti, del potere legislativo della borsa e di quello esecutivo della spada, che trovano fondamento esplicito nella Costituzione federale, quello della SCOTUS, quale giudice ultimo delle leggi (e dell’azione dell’esecutivo), è un potere che essa stessa si è attribuito a partire dalla nota sentenza Marbury v. Madison nel 1803, grazie al genio del suo Chief Justice, John Marshall. La storia ci racconta come l’accettazione di quella prerogativa in capo a una Corte che si era in tal modo posta al vertice di una piramide giudiziaria, cui dopo di allora sarebbe spettato decidere sulla costituzionalità delle leggi non solo federali ma anche statali, non sia avvenuta senza conflitti, anche pesanti. Fu l’autorevolezza di quei nove giudici, che non solo parlavano all’unisono (in 35 anni di gestione Marshall le opinioni concorrenti o tanto meno dissenzienti si possono contare sulle dita di una mano!), ma che soprattutto si presentavano in qualità di tecnici e non di politici, a consentire alla Corte Marshall di consolidare l’auto attribuitosi potere di così detta judicial review. La famosa counter majoritarian difficulty - esplicitata nel 1962 da un professore della Yale Law School, Alexander Bickel, che si domandava in forza di quale principio nove giudici, nominati in via indiretta, siano legittimati a invalidare le leggi emanate dai tanti, eletti invece in via diretta, che rappresentano il volere della
maggioranza dei cittadini (2) - può infatti essere risolta solo attraverso un’immagine di assoluta neutralità politica della Corte, che sia percepita dall’opinione pubblica come bocca della carta costituzionale voluta dal
popolo statunitense. Decisioni il più possibile unitarie (agevolate dall’invenzione di Marshall dell’„opinione della Corte”, in luogo delle tante opinioni fornite per esempio dai giudici inglesi), una nomina dei nove giudici supremi sganciata da divisioni partitiche, oltre all’emanazione di sentenze equilibrate, giuridicamente argomentate a fondo e il più possibile in sintonia con il sentimento collettivo - quando l’inevitabile evoluzione del diritto comporta un révirement giurisprudenziale - rappresentano da sempre gli ingredienti di quella
legittimazione. Quei fattori chiave, indispensabili per la credibilità di una Corte che si è auto attribuita il più penetrante fra i poteri - quello di controllo degli altri due - sembrano oggi venuti meno. Il colpo di grazia è certamente arrivato con la decisione del primo settembre 2021, con cui la SCOTUS ha respinto con una maggioranza di 5 a 4 il ricorso contro la legge texana, che vieta sempre l’aborto oltre la sesta settimana di gravidanza (3), presentato dalle cliniche del Texas per ottenerne la sospensiva. Il breve comunicato con il quale la Corte ha mantenuto in vita una legge - per la prima volta costruita in modo tale da essere attaccata con difficoltà prima della sua entrata in vigore - che stabilisce una ricompensa di 10.000 dollari (a titolo di risarcimento di danno presunto) per chiunque intenti una causa contro chi abbia praticato o agevolato un aborto fuori dai limiti consentiti (una vera e propria taglia da profondo Far West in capo ai violatori della norma!) (4), ha buttato molti nello sgomento. Certo si è trattato di una decisione interlocutoria, in attesa della presa di posizione sul merito della questione con la pronuncia su un’altra legge, quella del Mississippi, che impedisce l’esercizio del diritto di aborto dopo la 15ma settimana, ossia circa due mesi prima del momento indicato dalle sentenze Roe v. Wade (1973) e Planned Parenthood v. Casey (1992). In tali casi la Corte, si sa, aveva chiarito che in forza del XIV emendamento della Costituzione federale nessuno Stato può imporre un “undue burden”, ossia un onere eccessivo, alla donna che scelga di interrompere la sua gravidanza prima della “viability” del feto - ossia prima del momento in cui quest’ultimo sia capace di vita autonoma. La sentenza sulla costituzionalità della normativa del Mississippi, attualmente dichiarata illegittima dalle corti inferiori, è in calendario per la sua prima udienza il primo dicembre di quest’anno (5). La decisione della SCOTUS di decidere nuovamente in tema di interruzione volontaria di gravidanza e di prendere di fronte a sé il caso del Mississippi - avendo la stessa piena discrezionalità nella selezione delle questioni su cui interloquire in ultima istanza - è segno che l’organo supremo vuole ancora dire la sua in proposito. A differenza dei più recenti casi su cui la Corte si è pronunciata - relativi a quali medici potessero
praticare l’aborto o quali standard minimi dovesse rispettare la clinica abortiva o ancora quali metodi fossero accettabili - si tratterà questa volta di una presa di posizione che andrà al cuore della questione. Il tema
specifico sul quale i supremi giudici si pronunceranno è: «se prima della "viability" qualunque divieto di interruzione volontaria di gravidanza sia incostituzionale». A seconda della risposta che darà, la Corte riaffermerà, rivedrà o rovescerà i suoi precedenti. Quale strada i supremi giudici imboccheranno è tutto da vedere, ma la mancata sospensiva della legge texana, che - dopo l’ulteriore via libera ottenuto dalla corte d’appello federale del quinto circuito, pronunciatasi in controtendenza rispetto al ricorso vittoriosamente presentato in prima istanza dal dipartimento di giustizia statunitense (6) - ha di fatto cancellato il diritto di abortire delle donne di quello Stato, non rappresenta certo una spia incoraggiante per chi ritiene che Roe v. Wade, così come interpretato in Planned Parenthood v. Casey, costituisca un punto di non ritorno sulla strada della libertà delle donne.

1 Il contributo, non sottoposto a valutazione, è stato pubblicato nella rivista telematica “Questione Giustizia” (www.questionegiustizia.it) il 27 ottobre 2021.54
2 A. BICKEL, The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics, Yale U. P., 1986
3 A partire dal momento in cui è verificabile un’attività cardiaca del feto, dice precisamente il Texas Senate Bill 8.55
4 Per approfondimenti mi permetto di rinviare al mio Stati Uniti, la Corte Suprema cancella provvisoriamente il diritto di abortire delle donne texane (al sito https://www.micromega.net/corte-suprema-aborto-texas/).
5 Il caso è Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, No. 19-1392.
6 https://www.nytimes.com/2021/10/14/us/politics/texas-abortion-appeals-court.htm56

2 - Una tempesta perfetta?
È proprio la pronuncia del primo settembre, d’altronde, ad avere fatto esplodere il malcontento nei confronti dell’organo autoproclamatosi onnipotente, la cui legittimazione a porre nel nulla le leggi, tanto della federazione che degli Stati, appare oggi in grande crisi. Se, infatti, già la nomina di Amy Coney Barrett nell’ottobre dell’anno scorso aveva inferto un duro colpo alla sua immagine di neutralità per le modalità e i tempi con cui essa era avvenuta (7), con quella decisione è apparso chiaro come tutti e tre gli elementi necessari per garantire l’apoliticità alla Corte Suprema siano venuti definitivamente meno. Non è stata soltanto l’assenza di una presa di posizione unitaria da parte della SCOTUS ad averne abbattuto la credibilità come organo tecnico, laddove la frammentazione al suo interno non avrebbe potuto essere più estrema, nonostante il tentativo del Chief Justice Roberts di evitare una divisione su linee puramente partitiche. La SCOTUS ha, infatti, da tempo abituato l’opinione pubblica statunitense a decisioni non unitarie. È stato piuttosto il troppo evidente allineamento dei giudici conservatori alle posizioni del partito dal quale sono stati nominati sulla scorta di una polarizzazione del tutto inedita, unito alla mancanza di motivazioni in punto di diritto - tipica delle pronunce del cosiddetto “shadow docket” della Corte - e alla siderale distanza rispetto al sentimento collettivo della posizione espressa con il suo provvedimento, che peraltro rovescia apertamente la propria precedente linea giurisprudenziale, ad avere creato le condizioni per la tempesta perfetta. La decisione di non sospendere in via emergenziale l’efficacia della legge texana anti aborto è stata, infatti, sostenuta da 5 giudici conservatori percepiti come politici più che come tecnici, perché nominati da un Senato diviso su linee partitiche come non era avvenuto mai prima. Se un presidente di minoranza come Trump ha potuto nominare con i voti dei soli senatori repubblicani (o quasi) - anch’essi peraltro espressione della minoranza e non della maggioranza del paese - Amy Coney Barrett (52 a 48), Brett Kavanough (50 a 48) e Neil Gorsuch (54 a 45), ugualmente con…

 

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